DAS NEUE BESTELLERPRINZIP BEI DER VERMITTLUNG VON WOHNUNGSMIETVERTRÄGEN

Der Anspruch auf Provision entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts und der Vertragsmäßigkeit beziehungsweise der Verdienstlichkeit der maklerischen Tätigkeit. Rechtswirksam zustande kommt ein Rechtsgeschäft bereits, wenn sich die Vertragspartner auf eine Miete und ein bestimmtes Objekt geeinigt haben. Dies geschieht in der Regel durch die Annahme eines unterschriebenen Mietangebotes und somit bereits vor Unterfertigung der jeweiligen Vertragsurkunde. Die Voraussetzungen der Vertragsmäßigkeit und der Verdienstlichkeit sind erfüllt, wenn der Makler dem Auftraggeber eine bisher unbekannte Person für den Vertragsschluss vermittelt. 

Aktuell wird ein Makler in der Regel als Doppelmakler tätig. In dem Fall besteht die Berechtigung eine Provision zu verlangen sowohl mieter- also auch vermieterseitig. Bei Wohnungsmietverträgen mit einer Laufzeit von bis zu drei Jahren kann der Makler vom Vermieter maximal drei Bruttomonatsmieten Provision verlangen. Vom Mieter kann in diesem Fall eine Bruttomonatsmiete verlangt werden. Beträgt die vereinbarte Laufzeit mehr als drei Jahre ist der Provisionsanspruch vermieterseitig mit drei, mieterseitig mit zwei Bruttomonatsmieten beschränkt. Gängige Praxis ist, dass der Makler als Doppelmakler Mietverträge mit einer Laufzeit über drei Jahre abschließt und vom Vermieter eine Bruttomonatsmiete und vom Mieter zwei Bruttomonatsmieten verlangt. 

Neue Rechtslage

Ab Juli 2023 hat grundsätzlich derjenige die Maklerprovision zu zahlen, der den Makler bestellt hat. Wenn der Vermieter einen Makler bestellt hat, ist eine Provisionsvereinbarung mit dem Wohnungssuchenden jedenfalls ausgeschlossen. 

Mit einem Wohnungssuchenden kann ein Immobilienmakler gemäß der neuen Rechtslage grundsätzlich nur dann eine Provision vereinbaren, wenn der Wohnungssuchende ihn selbst mit der Wohnungssuche beziehungsweise mit der Vermittlung eines Wohnungsmietvertrages als erster Auftraggeber beauftragt hat. Unter bestimmten Umständen ist aber selbst bei einer Erstbeauftragung durch den Wohnungssuchenden, dessen Provisionspflicht ausgeschlossen. 

Um eine Umgehung des Bestellerprinzips zu verhindern, hat der Gesetzgeber Ausnahmen von der Provisionspflicht des Wohnungssuchenden als erster Auftraggeber beschlossen. Obwohl der Wohnungssuchende bei den folgenden Umständen formal der erste Auftraggeber ist, muss trotzdem der Vermieter die Provision zahlen. 

Ausnahmen von der Provisionspflicht des Wohnungssuchenden als erster Auftraggeber:

• Wirtschaftliche Verflechtung des Maklers mit dem Vermieter oder Verwalter: Eine wirtschaftliche Verflechtung liegt vor, wenn der Vermieter oder der Verwalter am Unternehmen des Immobilienmaklers oder an einem mit diesem verbundenen Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist oder selbst, durch Organwalter oder durch andere maßgebliche Personen Einfluss auf dieses Unternehmen ausüben kann. Gleiches gilt auch im umgekehrten Fall, wenn der Immobilienmakler am Unternehmen des Vermieters oder Verwalters oder an einem mit diesem verbundenen Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist oder selbst, durch Organwalter oder durch andere maßgebliche Personen Einfluss auf dieses Unternehmen ausüben kann.
• Abstandnahme des Vermieters vom Abschluss eines Maklervertrags lediglich zur Erwirkung einer Provisionspflicht des Wohnungssuchenden: Angenommen der Vermieter oder der Verwalter beziehungsweise deren Organwalter und andere maßgebliche Personen haben bereits mit einem Makler Kontakt aufgenommen und sehen vom Abschluss eines Maklervertrags nur deshalb ab, damit der Wohnungssuchende als Erstauftraggeber provisionspflichtig wird, entsteht die Provisionspflicht beim Vermieter oder Verwalter, obwohl der Wohnungssuchende laut Maklervertrag der Erstauftraggeber ist.
• Die zu vermittelnde Wohnung wurde bereits vom Makler beworben: Eine weitere Ausnahme von der Provisionspflicht des Mieters als Erstauftraggeber ist verwirklicht, wenn der Immobilienmakler eine zu vermietende Wohnung mit Einverständnis des Vermieters inseriert oder zumindest für einen eingeschränkten Interessentenkreis auf andere Weise bewirbt – etwa durch Newsletter oder Emails. 

Dokumentationspflicht

Makler sind ab Juli 2023 verpflichtet, jeden Maklervertrag über die Vermittlung eines Wohnungsmietvertrags unter Beifügung des Datums schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger festzuhalten. Möchte ein Makler gegenüber einem Wohnungssuchenden einen Provisionsanspruch geltend machen, muss er ihm darlegen, dass keine Erstbeauftragung durch den Vermieter und auch keine Ausnahme von der Provisionspflicht des Wohnungssunden als Erstauftraggeber vorliegt.